2009年同等学力申硕考试法学综合答案_历年真题_中国在职研究生招生信息网

2009年同等学力申硕考试法学综合答案

一、判断题(每小题1分,共8分。判断下列各命题是否正确,正确的用“A”表示,错误的用“B”表示。请在答题卡上将正确选项的字母涂黑)

1.B 解析:公私法划分的思想是罗马法的。

2.B 解析:联邦法和联邦成员法是在复合制(联邦制)结构的国家适用的一种法的分类。联邦法是指整个联邦立法机关制定的和在整个联邦实施的法律。联邦成员法是指由联邦成员国的立法机关制定的仅在该成员国实施的法律。

3.A

4.B 解析:国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。地方性法规由全国人大常委会改变或者撤销。

5.B 解析:《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。

6.B 解析:刑法的保障机能不仅体现为保障犯罪之人不受法外刑的惩处还包括自由人不被侵害。

7.B 解析:受贿罪的主体是国家工作人员,国家工作人员作为一种特殊的犯罪主体,是认定受贿罪的一个重要构成要件。《刑法》第九十三条对“国家工作人员”的定义:“本法所称的国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,以及其它依照法律从事公务的人员,以国家工作人员从论。”

8.A

二、不定项选择(每小题2分,共26分。下列四个备选项中有一个以上选项是正确的,多选或少选均不得分。请在答题卡上将正确选项的字母涂黑)

9.C 解析:规范性法律文件是指可以反复适用的法律规范的总称,如《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》等。非规范性法律文件恰恰相反,是指虽然具有法律效力,但是不能反复适用的法律文件。例如民事判决书、裁定书,刑事判决书、裁定书等。

10.AB 解析:法律行为具有以下两个特征:第一,法律性。法律行为是法的现象的重要组成部分,是由法律规定的、具有法律意义、可以用法律进行评价的人的行为,由此区别于一般的社会行为。第二,社会性。法律行为作为人的活动,具有社会性的特征,法律行为并不是一种孤立的行为,而是其他社会行为的一种形式或一个方面。

11.ABC 解析:所谓形式法律推理就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。实质推理又称辩证推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。

12.BD 解析:七出是指“不顺父母”“无子”“淫”“妒”“有恶疾”“多言”“窃盗”。

13.B 解析:西晋《泰始律》(《晋律》即《泰始律》)第一次将“五服制”作为定罪量刑的原则。称为“准五服以制罪”,服制愈近,即血缘关系越亲,以尊犯卑者,处刑愈轻;相反,处刑愈重。服制愈远,即血缘 关系疏远者,以尊犯卑,处刑相对加重;以卑犯尊,相对减轻。

14.AB 解析:公民通信自由权利,是指我国宪法和法律所赋予公民的通信自由不受侵犯的权利。我国宪法第四十条明确规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。”因此,我国法律规定,除公安机关、检察机关或者国家安全机关出于国家安全和追查犯罪分子的需要,严格按照法律规定的程序可以对公民的通信进行检查外,任何机关、团体、单位和个人都不得侵犯公民的通信自由和通信秘密。对于侵犯公民通信自由权利情节严重的行为,应当依法予以惩处。

15.ABCD 解析:中国宪法规定,中华人民共和国的行政区域划分如下:(一)全国分为省、自治区、直辖市;(二)省、自治区分为自治州、县、自治县、市;(三)县、自治县分为乡、民族乡、镇。直辖市和较大的市分为区、县。自治州分为县、自治县、市。

16.ABCD 解析:下列几种行为,不能或不宜进行正当防卫:(1)对合法行为不能进行正当防卫,合法行为包括依照法令的行为、执行命令行为、正当业务行为等;(2)对正当防卫行为不能实行反防卫;(3)对紧急避险行为不能实行正当防卫;(4)对意外事件不能实行正当防卫;(5)对防卫过当、避险过当不宜进行正当防卫;(6)对过失犯罪和不作为犯罪不宜进行正当防卫。因为上述各种行为,有的是正当合法行为,有的是缺乏侵害紧迫性的行为,故不能成为正当防卫的起因。

17.BCD 解析:本罪侵犯的客体是国家正常的医疗秩序和就诊人员的生命和健康权。客观方面表现为严重不负责任,致使就诊人员死亡或者严重损害其身体健康的行为。主体除了要达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力以外,还必须是在国有、集体医疗机构中从事诊疗、救治、担任护理工作的医师、药师和护士以及经国家主管部门批准开业的个体诊所的行医人员。主观方面必须是出于过失。

18.BCD 解析:宪法第十条规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。

19.BD 解析:广义的民法与传统上的私法的范围相似,指调整平等主体之间的财产关系、人身关系以及婚姻家庭关系的法律,包括民法总则、物权法、债与合同法、知识产权法、亲属法、继承法以及公司法、保险法、海商法、票据法、破产法等商事法律。狭义的民法,指仅仅调整平等主体之间一定范围内的财产关系和人身关系的法律,不包括广义民法里的亲属法和传统商法范畴的法律。

20.ACD 解析:民事权利能力,是民事法律赋予民事主体从事民事活动,从而享受民事权利和承担民事义务的资格。所有中华人民共和国的公民,无论民族、种族,性别、年龄、职业,政治态度、宗教信仰、教育程度、职务高低、财产状况和居住年限等方面有何差异,但他们在民事权利能力方面都是平等和无区别的。我国民法关于公民民事权利能力开始时间,规定在民法通则第9条中。该条规定:“公司从出生时起到列亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”根据该条规定,我国公民的民事权利能力始于出生,终于死亡,公民享有民事权利能力的时间与其生命的存续时间是完全一致的。根据公民的民事权利能力始于出生的法律准则,尚未出生的胎儿还不具备民事权利能力,不能享受民事权利、承担民事义务。但是,按照生理规律,胎儿将来必定要出生。为了保护胎儿的利益,我国继承法规定:继承遗产时,胎儿可作为法定继承人分得遗产,但出生时是死体的除外。

21.BCD 解析:合伙财产以共有的形式存在。

 

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三、填空题(每小题1分,共6分。请将答案写在答题纸相应位置上)

1.社会法 

解析:我国法律体系划分为七个法律部门,即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。

2.实证主义法学

3.目听 

解析:中国古代司法官吏在审理案件时观察当事人心理活动的5种方法。辞听、色听、气听、耳听、目听的简称。最早见于《周礼˙秋官˙小司寇》。据郑玄的注释,辞听是“观其出言,不直则烦”;色听是“察其颜色,不直则赧”;气听是“观其气息,不直则喘”;耳听是“观其聆听 ,不直则惑”;目听是“观其眸子视,不直则眊然”。以后各朝代均以五听作为刑事审判的重要手段,《唐六典》规定:“凡察狱之官,先备五听。”

4.《法例》

解析:《晋律》在《魏律》的基础上进一步发展,首先是篇目,从十八到二十,体例的设置、条文的安排更为合理,用词也更确切。《晋律》将《魏律》的《刑名》篇分成了《刑名》和《法例》,放在首要位置,完善了《魏律》的刑法总则部分。

5.过失 

解析:二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处。

6.成年子女 

解析:《宪法》第49条第3款规定:“成年子女有赡养扶助父母的义务”

四、名词解释(每小题3分,共15分。请将答案写在答题纸相应位置上)

1.公理性原则,即由法律原理(法理)构成的原则,是由法律上之事理推导出来的法律原则,是严格意义的法律原则,例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等,它们在国际范围内具有较大的普适性。

2.《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。它是战国时期魏国李悝在总结春秋以来各国公布成文法的经验基础上制定的。《法经》共六篇:《盗法》《贼法》《网法》《捕法》《杂法》《具法》。

3.直接选举是指由选民直接投票选出国家代议机关代表和国家公职人员的选举,指有选举权的人直接参加选举行使选举权利的选举方式。

4.用益物权是物权的一种,是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权等。

5.不报、谎报安全事故罪,是指在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重,危害公共安全的行为。

 

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五、简答题(每小题5分,共25分。请将答案写在答题纸相应位置上)

1.简述在立法工作中如何维护社会主义法制的统一性。

答:社会主义法制统一是我国宪法的一项重要原则,它的内涵是指国家必须制定统一的宪法和法律,并保证它们在全国范围内和全体 公民中得到统一的遵守和执行。为了树立社会主义法制的权威,宪法第五条强调国家维护社会主义法制的统一,并对此提出了具体要求:

第一,坚持国家立法的统一。立法统一是社会主义法制统一的前提,对于维护国家的统一和民族的团结,具有根本性的意义。立法的统一,首先意味着一切立法活动必须以宪法为基础和依据。宪法是社会主义法制的基础和核心。宪法第五条第三款规定,一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。立法法第七十八条、第九十三条还规定,自治条例和单行条例、规章、军事法规等其他立法性文件也不得同宪法相抵触。立法的统一,还意味着下位法不得违反上位法。这是维护社会主义法制的内部和谐统一的重要保证。立法法规定了法律适用的效力等级。为了维护立法统一,宪法和有关法律规定了法规规章备案审查制度。

第二,严格遵守宪法和法律。执法统一是维护社会主义法制统一的关键。宪法第五条第四款规定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。我国实行依法治国,一切国家机关、各政党和各社会组织都必须严格按照宪法和法律办事。在维护社会主义法制统一方面,执政党及其党员负有特别重要的责任。为了保证执法的统一,宪法规定,对于一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。

第三,反对特权。任何组织和个人都必须服从宪法和法律,这是社会主义民主政治的必然要求。宪法和法律是人民意志的集中体现,服从宪法和法律就是服从全国人民的意志。宪法第五条第五款规定,任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

2.简述汉文帝、景帝废肉刑的主要内容。

答:(1)西汉建立后,重视总结秦亡教训;文帝开始刑罚改革的直接起因是在文帝十三年,齐太仓令获罪当施黥刑,其小女缇萦上书请求将自己没官为奴,替父赎罪,并指出肉刑制度断绝犯人自新之路的严重问题。文帝为之所动,下令废除肉刑。

(2)刑制改革的内容:把黥刑(墨刑)改为髡钳城旦舂(去发颈部系铁圈服苦役五年); 把劓刑改为笞三百;斩左趾(砍左脚)改为笞五百,斩右趾改为弃市死刑。文帝的改革,从法律上宣布了废除肉刑,具有重要意义。但改革中也有由轻改重的现象,如斩右趾改为弃市死刑。虽然劓刑改为笞三百,斩左趾改为笞五百,不再用肉刑处罚。但因笞刑数太多,使受刑之人难保活命,因而班固称其为“外有轻刑之名,内实杀之”。改革存在不少缺陷,有待进一步完善。

(3)景帝继位后在文帝基础上对肉刑制度作进一步改革。他主持重定律令:将文帝时劓刑笞三百,改为笞二百;斩左趾笞五百,改为笞三百。又颁布《令》,规定笞杖尺寸,以竹板制成,削平竹节,以及行刑不得换人等,使得刑制改革向前迈了一大步。

(4)文帝、景帝时期的刑制改革,顺应了历史发展,为结束奴隶制肉刑制度,建立封建刑罚制度奠定了重要基础。尽管这次改革还有缺陷,但同周秦时期广泛使用肉刑相比,无疑是历史性的进步,在法制发展史上具有重要的意义。

3.简述春秋时期公布成文法的历史意义。

答:春秋时期成文法的公布是中国法律史上一次划时代的变革,标志着奴隶制的法律体系在走向瓦解,封建制法律体系逐步形成。

首先,成文法的公布是对传统的法律观念、法律制度以及社会秩序的一种否定,打破了“刑不可知,则威不可测”的信条,结束了法律的秘密状态,使法律制度逐步具有客观性,走向公开化,开创了古代法制建设的新纪元,是社会发展进入新时代新阶段的重要标志。

其次,成文法的公布在客观上为封建制度的进一步发展提供了条件,有利于新兴的地主阶级将改革的成果用法律形式表现出来,固定下来,为各种新型的社会关系的产生和发展提供了可靠的保证。

再次,春秋时期成文法的公布,为战国及其以后封建法律的发展与完善积累了经验。

4.简述联邦制的主要内容。

答:联邦制是若干个单位联合组成的统一国家。联邦制国家有以下特点:

第一,国家整体与组成部分之间是一种联盟关系,联邦政府行使国家主权,是对外交往的主体。

第二,联邦设有国家最高立法机关和行政机关,行使国家最高权力,领导其联邦成员。

第三,实行联邦制的国家都认同于统一的联邦宪法,遵从代表国家利益的统一法律。

第四,联邦各成员国有自己的立法和行政机关,有自己的宪法、法律和国籍,管理本国内的财政、税收、文化、教育等公共行政事务。

第五,联邦和各成员国的权限划分,由联邦宪法规定。如果联邦宪法与成员国的宪法发生冲突,以联邦宪法和法律为准。

5.简述我国全国人大常委会的职权。

答:根据宪法的规定,全国人大常委会主要行使以下职权:

(一)国家立法权。解释宪法和法律。制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。 

(二)监督权。监督宪法和法律的实施;撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作。

(三)重大事项决定权。在全国人民代表大会闭会期间,审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案;决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除;规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度;规定和决定授权国家的勋章和荣誉称号;决定特赦;在全国人民代表大会闭会期间,如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况,决定战争状态的宣布,决定全国总动员或者局部动员;决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严。

(四)人事任免权。在全国人民代表大会闭会期间,根据国务院总理的提名,决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选;根据中央军事委员会主席的提名,决定中央军事委员会其他组成人员的人选;由委员长会议提名,可以补充任命全国人大专门委员会个别副主任委员和部分委员;根据最高人民法院院长的提请,任免高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长;根据最高人民检察院检察长的提请,任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长,并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免;决定驻外全权代表的任免。

(五)全国人民代表大会授予的其他职权。

 

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六、论述题(每小题10分,共20分。请将答案写在答题纸相应位置上)

1.试述刑罚执行期间发现漏罪和刑罚执行期间又犯新罪的数罪并罚规则。

答:(1)刑罚执行期间发现漏罪,根据《刑法》第七十条规定,判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新犯的罪做出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。即将原判决和漏罪合并处罚,再减去已经执行的刑期。例如,原来判10年,漏罪应判三年,已服刑五年,就先原罪和漏罪进行数罪并罚判,决定执行的刑罚,可能是12年(要看具体情况而定),再减去已服刑的五年,就还要服刑七年。

(2)刑罚执行期间又犯新罪,根据《刑法》第七十一条规定,判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,执行刑罚的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪做出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。 也就是将原判决先减去已服刑的刑期,再进行数罪并罚。仍上面的例子,如果新罪要判六年,就是原判(已进行原罪和漏罪进行数罪并罚判的刑期)12年,减去已服刑的五年,即原来还要服刑的七年,加上新罪的六年,数罪并罚可能判12年。总共要服刑17年。当然还要符合《刑法》数罪并罚原则,第六十九条规定判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的发外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,有期徒刑最高不能超过二十年。

2.试述公力救济、私力救济及其相互关系。

答:(1)公力救济:是指国家机关依权利人请求运用公权利对被侵害之权利实施救济,包括行政救济和司法救济。

(2)私力救济:指当事人认定其权利遭受侵害之时,在第三者没有以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序而依靠自身力量或私力力量,解决纠纷,其中包括强制和交涉。

(3)相互关系:公力救济与私力救济二者是辨证统一、互为补充。
  

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